2020年7月30日

虚拟资产交易平台 – 新监管方针

简介

证券及期货事务监察委员会(“证监会”)于二零一九年十一月六日发布了题为《监管虚拟资产交易平台》的立场书(“立场书”)及题为《适用于虚拟资产交易平台营运者的发牌条件和条款及条件》(“条款及条件”)的附录。立场书阐明了证监会对虚拟资产交易平台的新规管架构,强调;(i)与国际证监会组织咨询报告内容一致的发牌条件和监督制度,以及(ii)下文详细列出的一系列健全规管标准[1]。

背景

虚拟资产市场正不断发展与演变;随着市场的蓬勃发展,虚拟资产投资产品的种类也不断增加。除了首次代币发行(ICOs),「稳定币」、比特币期货、证券型代币发行(STOs)、首次交易所发行(IEOs)等资产及其他形式的衍生产品也陆续进入市场。这些新产品的推出,加上世界上最大的会计师事务所,著名的保险公司及其经纪商在虚拟资产市场的参与,皆引起全球监管机构的密切关注。

事实上,证监会已就相关问题发出多份公告和通函[2] 以阐述有关问题,同时加强对投资者的教育和监管。证监会于十一月一日发表的声明,已列明证监会在监管方面的立场和方针(请参阅我们关于《针对虚拟资产投资组合的管理公司、基金分销商及交易平台营运者的进一步监管方针》的最新动态通讯)。立场书现进一步阐述证监会对虚拟资产交易平台的新监管方针。实质上,此方针容许合资格的虚拟资产交易平台获证监会发牌。持牌平台也将被纳入证监会“监管沙盒”[3],在一段期间内接受密切及严谨的监管。

发牌及监管框架

为了将虚拟资产交易平台纳入证监会的监管范围,证监会引入了一套新的发牌制度,涵盖在其平台上提供至少一种证券型代币交易的香港网上中央交易平台。这类平台营运者需要获得第1类(证券交易)和第7类(提供自动化交易服务)受监管活动牌照。在合资格的平台营运者符合有关条款及条件与其他发牌规定,例如适当人选准则的情況下,合资格平台营运者可获发牌照。

在监管标准方面,证监会在审核平台营运者的牌照申请时,将考虑虚拟资产交易业务的整体经营情况,尤其注重平台营运者符合预期的监管标准与否。一旦平台营运者获发牌照,证监会的管辖范围将涵盖所有相关的运作范畴,包括在其平台里外交易的证券型及非证券型代币贸易。

上述规管框架下的发牌及监管标准,与国际标准一致。这些规定亦与适用于持牌证券经纪商及自动化交易场所的规定相若。

发牌的条款及条件

证监会一旦决定批出牌照予合资格的中央交易平台营运者,可能会施加下列条款及条件。然而,它们并非详尽无遗,在进行有关活动时仍应参考有关守则和指引。[4]

六项发牌条件如下:

(1)  持牌人只可向专业投资者提供服务[5]。

(2)  持牌人必须遵守发牌的条款及条件。

(3)  持牌人必须就任何引入或提供新增或附带服务或活动或对现有服务或活动作出重大更改的计划或建议,取得证监会的事先书面批准。

(4)  持牌人必须就任何在其交易平台增添任何产品的计划或建议,取得证监会的事先书面批准。

(5)  持牌人必须就其业务活动以证监会订明的格式每月向证监会提供报告[6]。

(6)  持牌人必须委聘一家证监会可接受的的独立专业公司,以对持牌人的活动及营运进行年度检视,及编制一份确认其已遵从发牌条件和所有相关法律及监管规定的报告[7]。

发牌的条款及条件侧重应对主要监管关注事项,包括稳妥保管资产、对客户的尽调、打击洗钱及恐怖分子资金筹集、市场操纵、会计及审计、风险管理、利益冲突和接纳虚拟资产进行买卖。下表为主要条款及条件的摘要:

接纳虚拟资产进行买卖[8] 平台营运者应就虚拟资产进行尽职调查,并就每项虚拟资产向证监会提交书面法律意见,确保纳入或移除虚拟资产的决策过程透明公平,同时设立一项职能,负责建立、实施及执行以下各项:

1)    载列适用于虚拟资产发行人的责任和限制的规则;

2)    有关虚拟资产被纳入其平台的准则和应用程序;和

3)    有关中止、暂停及撤销虚拟资产在其平台买卖的准则,持有该虚拟资产的客户可行使的选择权,及任何通知期。

预防市场操纵及违规活动[9] 平台营运者应为适当监察其平台上的活动而订立和实施书面政策及监控措施,以识别、预防及汇报任何操纵或违规交易活动。政策及监控措施亦应涵盖多个范畴,其中包括在发现操纵或违规活动后立即采取步骤以限制或暂停买卖(例如临时冻结账户)。

营运者应采用独立供应商提供的有效市场监测系统,定期(至少每年一次)审查系统的有效性,并在可行的情况下尽快作出改进。

客户尽调[10] 平台营运者应采取一切合理步骤,以确立每个客户的真实和全部身份、财政状况、投资经验及投资目标。

除机构专业投资者和合资格的法团专业投资者外,平台营运者在向客户提供任何服务之前,应确保客户对虚拟资产有充分认识,包括对虚拟资产所涉及的相关风险有所认识。

平台营运者应透过参照客户的财政状况来设定交易限额或持仓限额(或两者),以确保客户有足够的净资产来承担风险和可能招致的交易损失。

稳妥保管资产[11] 信託架構

平台营运者应通过透过一家公司(“有联系实体”)以信托方式为其客户持有客户资产。除代表平台营运者收取或持有客户资产外,有联系实体不应进行任何业务。

平台营运者应确保所有客户资产存放在独立账户(即被指定为客户或信托帐户的帐户)內,而该独立帐户由其有联系实体为客户持有资产的目的而开立。

当平台营运者或其有联系实体管有或控制客户资产时,平台营运者应确保客户资产能得到充分保障,亦应向其客户全面披露有关代客户持有的客户资产的保管安排。

线下钱包

平台营运者及其有联系实体设立和实施书面内部政策和管治程序。举例来说,将98%的客户虚拟资产储存在线下钱包,以最大限度地减少因平台有疑似犯罪元素或黑客入侵而造成损失的机会。

投保

平台营运者应确保所投购的保险保障范围应涵盖保管以线上储存方式持有客户虚拟资产所涉及的风险(全面保障),及保管以线下储存方式持有客户虚拟资产所涉及的风险(绝大部分保障,例如95%)。平台营运者应确保所投购的保险时刻有效。

平台营运者的客户因遭黑客攻击的事件或平台营运者或其有联系实体违约而提出的任何索偿,应全数由平台营运者、其有联系实体或保险公司清偿。

私人密匙管理

平台营运者和有联系实体应建立并实施严格的内部监控制及管治程序,以确保安全地产生、储存及备份所有加密种子和密钥。

风险管理[12] 平台营运者及其有联系实体将需设立稳健的风险管理框架,使他们能够识别、衡量、监测及管理因其业务及运营所引致的所有风险。

平台营运者亦应要求客户预先将资金注入其账户。只有在少数情况下,证监会或会允许机构专业投资者在平台以外进行即日交收的交易。

利益冲突[13] 平台营运者及其有联系实体亦应设有用来管限雇员就虚拟资产进行交易的政策,以消除、避免、管理或披露实际或潜在利益冲突。平台营运者应采取一切合理步骤以管理有关冲突,及确保客户获得公平对待。

此外,平台营运者不应参与自营买卖或自营庄家活动。

会计及审计[14] 平台运营者应以适当的技能、小心审慎和勤勉尽责的态度,就审计其自身及有联系实体的财务报表拣选及委任核数师。平台运营者应顾及他们为虚拟资产相关业务进行审计方面的经验和往绩纪录,以及他们为平台营运者进行审计的能力。
打击洗钱及恐怖分子资金筹集[15] 平台营运者应设立和实施充分及适当的打击洗钱及恐怖分子资金筹集政策、程序和监控措施(统称为打击洗钱/恐怖分子资金筹集系统),以便充分管理有关风险。

平台营运者应参照证监会发出的任何新指引及财务行动特别组织(特别组织)建议中适用于虚拟资产相关活动的最新内容,定期检视打击洗钱/恐怖分子资金筹集系统的成效,并在适当情况下采取加强措施。

未来路向

从大湾区倡议对金融科技产业抱持的鼓励态度,中国人民银行DC/EP(数码货币/电子支付)的发展,到最近国家领导人关于推动区块链技术发展和应用的演讲,我们看到这一产业领域的有利发展。

在这方面,立场书中提出的新监管方针使虚拟资产交易平台的监管享有更高的确定性。证监会此举将有助香港进一步巩固其作为国际金融中心的声誉,亦能提升其在金融科技业的地位。

本文由本所企业融资部主管劳恒晃律师和合伙人张源辉律师共同合著。如有任何查询,请联络本所企业融资主管劳恒晃律师或合伙人张源辉律师

本新闻简讯仅供参考之用。其内容不构成亦不应被视为法律意见。史蒂文生黄律师事务所对于任何因根据或倚赖本文件所载资料所作决定,行动或不行动而引致的损失或损害,史蒂文生黄律师事务所概不负责。


1 2019年5月,国际证监会组织(IOSCO)发布了一份名为《与加密资产交易平台有关的问题,风险和监管考虑》的咨询报告,列出了对虚拟资产交易平台上的交易活动的法律权限及司法管辖区的几个关键考虑因素以及建议做法。
2 日期为2017年9月5日的《有关首次代币发行的声明》,日期为2017年9月11日的《致持牌法团及注册机构的通函有关比特币期货合约及与加密货币相关的投资产品》;日期为2018年2月9日的新闻稿《证监会告诫投资者防范加密货币风险》及日期为2018年3月19日的新闻稿《证监会采取监管行动叫停向香港公众进行的首次代币发行》。
3 监管沙盒由证监会于2017年9月28日引入,为合资格企业提供一个封闭的监管环境,让他们利用金融科技进行受规管活动。
4 详情请参阅附录一附表一。
5 “专业投资者”一词的定义见《证券及期货条例》附表一第一部第一条及《证券及期货(专业投资者)规则》。
6 有关该等报告必须于每个公历月结束后两个星期内及另外呈交证监会,并应证监会要求呈交证监会另加呈交。
7 首份报告必须在牌照获批准的日期起计18个月内呈交证监会,其后的报告应在每个财政年度结束后四(4)个月内及另外并应证监会要求呈交证监会。
8 有关接纳虚拟资产进行买卖的详细条款及条件,请参阅第4.1至4.6段。
9 有关预防市场操纵及违规活动的详细要求,请参阅条款和条件第5.1至5.4段。
10 有关认识你的客户的详细要求,请参阅条款和条件第6.6至6.10段。
11 有关稳妥保管资产的详细要求,请参阅条款及细则第7.1至7.19段。
12 有关风险管理的详细要求,请参阅条款和条件第8.1至8.2段。
13 有关利益冲突的详细要求,请参阅条款和条件第10.1至10.7段。
14 有关会计及审计的详细要求,请参阅条款及细则第12.1至12.2段。
15 有关会计及审计的详细要求,请参阅条款及细则第13.1至13.2段。

2020年7月16日

合伙人陈连基律师受邀为维多利亚崇德社作演讲

2020年7月8日,本所合伙人陈连基律师应维多利亚崇德社的邀请,就 “从法律角度看- 如何应对香港的认知障碍大海啸” 发表演讲。


左起: 本所合伙人陈连基律师、维多利亚崇德社主席Ms. Helen Chen、崇德国际前国际总监Ms. Winnie Teoh及崇德国际第17区州长Ms. Teresa Lin

随着人口持续老化及预期寿命持续增长,香港将会面临认知障碍个案的急剧上升,对长者产品及服务的需求亦会随之大幅增加。在当日的演讲中,陈律师向来宾解释了无精神行为能力的常见原因,并简介了《精神健康条例》(第136章)。陈律师亦分享了一些欺詐長者财产的案例研究,以及阐述有精神行为能力的人如何透过规划工具(如遗嘱、信托、持久授权书及预设医疗指示)以“预防,保护及准备” 。

关于维多利亚崇德社

崇德国际成立于1919年,由来自世界各地的高管和专业人员组成,并通过共同努力以提高全球妇女的地位。该社在全球67个国家和地区拥有超过1,200分社及近33,000名会员。

关于陈连基律师

陈连基律师为本所合伙人及精神健康资讯汇 (MIPCRC)的主席兼创始成员,擅长于私人客户工作,包括具争议性的遗嘱和家庭事务。陈律师于2014年曾被任命为家事法庭暂委法官。陈律师现时为香港律师会精神健康法委员会主席及Society of Trust and Estate Practitioners (STEP) HK的精神健康, 長者及行为能力法小组委员会的联席主席。

陈律师亦有丰富的经验代表无精神行为能力的诉讼当事人行事,并被高等法院任命为无精神行为能力人士管理财产的「产业受托监管人」。

如阁下有任何查询或想了解更多详情,请联络本所陈连基律师

2020年7月14日

中概股回归港股:三大路径的流程和要求

一.前言

在美股上市的中概股“回家”最近成为市场热话。其实早在2015-2016年间,包括完美世界(002624.SZ)、三六零(601360.SH)在内的多家互联网公司也曾掀起过回归A股潮。而港股则在近两年迎来了数只大型的回归中概股。2019年11月,中国飞鹤(06186.HK)在美股退市6年后重返资本市场,在香港联合交易所(下称“联交所”)上市当天市值670亿港币,成为港股历史上IPO时市值最大的乳品企业。同月,阿里巴巴(NYSE:BABA;09988.HK)在联交所成功第二上市(Secondary Listing),为中概股回归港股翻开了新的一页。随后,京东(NASDAQ:JD;09618.HK)及网易(NASDAQ:NTES;09999.HK)也在今年6月成功第二上市。毫无疑问,因瑞幸咖啡财务造假事件而引爆的中概股信心危机以及美国监管政策的收紧将促使更多中概股踏上回归之路。

目前,中概股回归A股市场须经历私有化、拆除VIE架构等一系列复杂的流程。相比之下,重返港股市场则简单得多。2018年联交所启动了25年以来的最大机制改革,通过三大举措吸引新经济公司和创新公司来港上市,包括:(1) 允许尚未盈利的生物科技公司在港上市;(2)开放了同股不同权的限制;以及(3)接纳业务重心在大中华地区的企业申请在港第二上市。联交所的这一系列改革,不仅为港股市场增添了活力,更为众多中概股的回归创造了便利的条件。

以下,我们将从美国与香港上市规则的角度介绍中概股回归港股可以选择的三大路径,以及每种路径的流程和要点。

二.路径一:美股退市后于港股上市

中概股先于美股私有化退市,再通过IPO途径在港股重新上市是其中一种主流选择。今年7月6日,于纳斯达克上市的新浪(NASDAQ:SINA)公告,其股份获董事长旗下的公司发出私有化邀约,成功后将从美股退市。而过去曾于美股私有化后再在港股上市的公司则包括同程艺龙(00780.HK)、中国飞鹤(06186.HK)等知名股份。

企业于美股退市后再于港股IPO,将涉及三个主要操作步骤:

第一步,美股市场完成私有化并退市;

第二步,港股上市前重组(例如拆除部分VIE架构);

第三步,港股IPO。

第一步:美股私有化及退市的示例性流程

美股私有化的方式有多种,包括(1)一步式合并,(2)两步式合并,(3)反向股票分拆等。以下我们将分别介绍该三种方式的流程及要点。

(1) 一步式合并 (“One-step” Merger)

一步式合并的私有化示例流程如下:

如果交易结构为一步式合并,公司必须通过投票代理声明书寻求其股东的批准,投票代理声明书必须符合美国证券交易法案条例14A和附表14A的要求,并且还必须在美国证券交易委员会(下称“SEC”)备案。

(2) 两步式合并 (“Two-step” Merger)

两步式合并的私有化示例流程如下:

(3) 反向股票分拆(Reverse Split)

公司也可以采取缩股分拆的方式来将纪录股东数目降低至SEC要求的标准之下,从而停止其向SEC备案的要求。在缩股中,公司发行一股新股来交换一定数目的旧股,就不足一股的零星股份向非关联方持有人进行现金补偿,从而使这些零星股持有人将不再持有公司的任何股份。

第二步,港股上市前重组

企业私有化后,通常需要根据各种商业因素以及IPO目的地的监管要求对拟上市集团进行架构重组。在港股重新IPO所需要进行的架构重组相对简单,例如不需要进行拆除红筹架构的动作。然而值得注意的是,联交所对上市公司采用VIE架构有着比美国市场更严格的要求。根据联交所的指引信HKEX-GL77-14中的指引,拟上市申请人采用VIE架构必须遵循严格限定(Narrowly-tailored)原则。根据此原则,除非监管部门没有规定操作指引或政策不允许,VIE架构必须在外资持股比例限制范围内采用。如果相关业务不存在外资持股比例限制,则上市申请人不得采用VIE架构来经营没有外资持股比例限制的业务。

因此,从美股私有化后的集团除了从商业角度进行重组外,也可能需要将部分不受外资股权限制的业务由VIE控制更改为以股权控制,或将存在外资持股比例限制的业务在政策允许的范围内采用股权与VIE混合控制模式。

第三步,港股IPO

重组完成后或在重组过程中,企业已可开始启动港股的IPO流程。我们在此列出港股IPO的财务要求、流程及通常所需时间:

港股IPO示例流程:

三.路径二:保留美股上市地位,申请于港股双重主要上市

中概股回归港股的另一项选择是在港作双重主要上市(Dual Primary Listing)。双重主要上市是指同一家公司在两个证券交易所同时挂牌,且同时满足两地对上市公司的各项监管要求,目前在A股、港股同时挂牌的众多“A+H”公司就是典型的双重主要上市案例。2018年8月,百济神州(NASDAQ:BGNE;06160.HK)在港股成功发行新股并挂牌,实现在港股、美股双重主要上市。

美国上市公司在港申请双重主要上市(或第二上市)只需要董事会批准即可,并在挂牌后作披露。若同时发行新股融资,则需要向SEC报备招股书。公司在第二市场成功挂牌后发布新闻稿。

另外,联交所允许双重主要上市的公司在符合一定条件的前提下可以通过保密递表的方式申请港股上市,而无须公开披露招股书的申请版本。以百济神州(NASDAQ:BGNE;06160.HK)为例,公司最早于2017年7月20日才宣布公司已出席港交所聆讯。接着,于7月27日宣布进行招股,8月8日已成功完成IPO。

双重主要上市的优点是不需要为私有化准备大笔资金,而同时可以在两个市场进行融资。但是,双重主要上市也需要满足两个市场的监管要求,对企业来说无疑加大了合规成本。

值得留意的是,联交所并没有对双重主要上市的申请人施加任何额外的财务要求。企业只需要符合港股IPO的财务要求即可(财务要求见路径一)。

四.路径三:保留美股上市地位,申请于港股第二上市

中概股可选择的第三种回归方式是在港第二上市(Secondary Listing)。对联交所而言,第二上市意味着上市公司是以原上市市场为主要的股票交易场所并且仍主要接受原上市市场的监管,因此被允许在港股作第二上市的公司可自动豁免遵守联交所部分上市规则。

在2018年前,并没有中概股在港股作第二上市,这是因为联交所和香港证监会曾一度认为业务重心在大中华区的企业不适合在港第二上市。然而,在2018年4月联交所对上市规则进行革新后,主板上市规则中加入了第19C章 – 合资格发行人第二上市。2019年11月,阿里巴巴(NYSE:BABA;09988.HK)在联交所成功第二上市,为中概股回归港股翻开了新的一页。

新制度下,纽约证券交易所、纳斯达克或伦敦证券交易所主市场(并属于英国金融市场行为监管局“高级上市”分类)被视为“合资格交易所”。符合以下条件的,在合资格交易所作主要上市的企业允许在港作第二上市:

(1) 企业必须是创新产业公司;

(2) 在至少最近两个完整会计年度于合资格交易所上市的合规纪录良好;

(3) (对中概股而言)申请人于香港第二上市时的总市值不少于400亿港币,或上市时的总市值不少于100亿港币并且最近一个经审计会计年度的收益不少于 10 亿港币。

另外,如果有关中概股是于2017年12月15日或之前在合资格交易所作主要上市,则属于“获豁免的大中华发行人”,可以额外享受:

(1) 不必修改公司章程等组织章程文件(但仍须符合主要股东保障水平);

(2) 可以保留企业而有的同股不同权架构,而不需要因应联交所对同股不同权公司的要求进行变更;

(3) 可以保留现有的VIE架构(即不需要对企业现有的VIE架构作上文路径二中所述的更改)。但须符合联交所VIE指引中的披露规定,并须向联交所提供中国法律意见,说明其可变利益实体结构符合中国法律、规则及法规;

(4) 《收购守则》可以不适用于这些公司(但如日后其股份的主要成交地转移到香港市场,令该公司被视作在香港双重主要上市,《收购守则》即告适用)。

显然,相较于双重主要上市,第二上市能大大减低企业在港股市场的合规成本。而且对于获豁免的大中华发行人来说,更加免除了因港美的监管规定不同而需要对企业现行架构实施各种变更的麻烦和成本。因此,第二上市对大型创新公司极具吸引力。

五.结语

正如香港交易所(00388.HK)行政总裁李小加在接受新华社访问时指出,香港市场面向全球投资者开放。过去很多企业选择赴美上市是因为香港的机制还未准备好。但今天的香港已经对上市制度进行了改革,拿掉了好企业上市的障碍和壁垒。中概股“回家”无疑将是大势所趋。

本文作者
本文由本所曾浩贤高级律师、商业法及企业融资部高级经理黄虹及美國欧洛律师事务所 (Ortoli | Rosenstadt LLP)- 亚洲业务部联合主席,叶梦艺律师共同合著。如有任何疑问或需要进一步的信息,请联系本所曾浩贤高级律师。
本新闻简讯仅供参考之用。其内容不构成亦不应被视为法律意见。史蒂文生黄律师事务所对于任何因根据或倚赖本文件所载资料所作决定,行动或不行动而引致的损失或损害,史蒂文生黄律师事务所概不负责。