引言
过去几年，香港出现了一系列上市公司透过法庭认许的协议安排方式进行私有化。在本文中，我们将讨论香港高等法院最近有关创兴银行有限公司一案（HCMP 968/2021, [2021] HKCFI 3091）（「创兴」）的判决，该判决对各方透过法庭认许的协议安排方式进行私有化或减少股本可能有潜在影响。另外，在法院颁令召开的股东大会上，如何处理一致行动人对私有化计划的投票可能会影响其合法性。最后，创兴一案的判决可能会影响日后草拟协议安排文件及法院颁令召开会议的通知。
背景
本案涉及由创兴银行有限公司（「该公司」）提交呈请的聆讯，涉及法院于2021年7月30日认许此公司与所有计划股东（即一致行动人士及独立股东）根据第622章《公司条例》（「条例」）第673条及674条达成的协议安排（「该计划」）以及根据条例第229条削减股本的事宜。
此公司是一家于香港联合交易所有限公司（「联交所」）主板上市的上市公司。2021年5月，要约人（该公司单一最大股东）请求公司董事会（「董事会」）通过协议安排方式进行私有化本公司及撤回其联交所上市股份的提案（「提案」）。此外，根据《公司收购及合并守则》（「《收购守则》」），一些一致行动人士被推定为要与要约人一致行动。[1]
案中的协议安排文件规定该计划须经独立股东们的批准，一致行动人士不会出席法院颁令召开的计划股东会议（「法院会议」），也不在会上投票。法院会议随后召开以批准该计划，而一致行动人士没有出席法院会议和在会上投票。
在认许有关协议安排的过程中时，陈静芬法官考虑到不同因素，包括该公司有否遵守《收购守则》规则2.10。
规则2.10：透过协议安排或资本重组进行收购及私有化
《收购守则》规则2.10规定：
除非执行人员同意，任何人如拟利用协议安排或资本重组取得一家公司或将一家公司私有化，有关协议或资本重组除了须符合法律所施加的任何投票规定外，还须在符合以下规定的情况下才能落实：
(a) 该项计划或该项资本重组必须在适当地召开的无利害关系股份的持有人的会议上，获得亲身或委派代表出席的股东附于该等无利害关系股份的投票权至少75%的票數投票批准 [2]；及
(b) 在有关股东大会上，投票反对批准有关协议或资本重组的决议的票數，不得超过附于所有无利害关系的股份的投票权的10%。
法院对《收购守则》规则2.10的诠释在本案中涉及(i)召开法院会议的通知之有效性以及(ii) 法院会议是否合法地举行的。尤其重要的是，法院会议是否适当召开及妥为正式举行，部分取决于规则2.10的真正含义。
规则2.10的解释
高等法院过往的裁决
在创兴判决前，在大同机械企业有限公司一案（「大同」）(HCMP 601/2021, [2021] HKCFI 2088)（2021年7月19日）中，夏利士法官就规则2.10的涵义提出了两派观点。
i. 禁止要约人及其一致行动人士对相关决议进行投票（「禁止观点」）；以及
ii. 要约人及其一致行动人士不被禁止投票，但为了遵守《收购守则》，他们的票数不能被计算在内（「非禁止观点」）。
夏利士法官认为非禁止观点是正确的立场，因为它更符合规则2.10及条例第674（2）条的正常和一般的涵义。根据有关协议安排的法律，与要约人一致行动的人士作为协议的参与者，必须被允许参与投票。
创兴采用的观点
陈静芬法官考虑了夏利士法官在大同一案中的意见后认为夏利士法官的观点仅属判词旁论, 因为该案中的计划没有获所需大多数股东批准。依她所见，禁止观点才是《收购守则》规则2.10的正确诠释，理由如下：
- 禁止观点更符合《收购守则》规则2.10的通常及自然的涵义，因为它更清楚地设定法院会议只应包括无利害关系股份的持有人会议（不括是无利害关系股份持有人和一致人的会议），以确保他们的讨论免受不同利益的人出席影响。
- 禁止观点与《收购守则》规则2.10的起草背景一致。现行的《收购守则》规则2.10是继2001年4月的谘询文件后于2002年制定的。比起过往的规则2.10，现行规则2.10的词汇更清楚显示规则是禁制性的。
- 禁止观点可以使《收购守则》中的相关规则解释更加一致，这些规则都是以保护小股东的利益为目的。
- 法庭颁令为所有受协议约束的股东召开一个会议，而一致行动的人士须向法院承诺不出席会议及在会上投票。
- 法庭颁令为所有受协议约束的股东召开一个会议，而一致行动的人士须向法庭承诺。然而，如果一致行动人士在公司寻求法庭颁令召开会议时已与公司达成协议，或向法院承诺他们将受协议条款约束，法院则可省去颁令召开第二次会议。
- 若一致行动人士已与公司或要约人达成协定受该协议或要约的条款约束，该协议便可由公司与无利害关系股东订立。在此情况下，法庭只会颁令就该等股东召开一个会议。
陈静芬法官进一步总结，鉴于一致行动人士各方作出的承诺及他们并没有出席该计划的法庭会议，因此符合《收购守则》规则2.10的条件。因此，该计划获得法庭认许。
陈静芬法官还列出了法院为批准涉及各方与要约人一致行动的私有化或收购计划而可颁令召开的三种会议：
分析与启示
鉴于创兴的裁决，要约人应小心留意在寻求透过法庭认许的协议安排方式进行私有化上市公司的程序。为避免在日后的私有化计划中出现周折及避免就一项私有化计划举行两次法庭颁令召开的会议（其中一次只适用于一致行动人士），要约人应确保受该协议安排规限的一致行动人士不可撤销地承诺(i)不出席拟议法庭颁令召开的会议，也不就会该会议投票，以及(ii)受该协议安排的条款约束。协议安排文件及会议通知中有关出席、投票及不可撤销承诺等字眼，亦须审慎拟订，以确保符合法院就创兴一案的裁决。
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[1] 「一致行动」指一致行动人士包括依据一项协议或諒解（不論正式与否），透过其中任何一人取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对该公司的「控制权」的人。
[2]「无利害关系的股份」指有关要约人或与其一致行动的人士所持有的股份以外的有关公司的股份。