重实质而轻形式–IPFUND 的传奇故事

以下是有助于我们理解 IPFUND 案中的主要论点的基本事项：-

– 《证券及期货条例》将「受规管活动 」分为 10 类 ³。而根据《证券及期货条例》，在未获得证券及期货事务监察委员会（「证监会」）相应牌照的情况下经营或显示自己经营受规管活动的业务 ⁴，即属犯罪。

– 许多「受规管活动」（例如第一类—证券交易）的定义直接或间接牵涉到「证券」，而「证券」的定义则可见于《证券及期货条例》附表1中。

– 根据《证券及期货条例》的定义，「证券」包括集体投资计划（「CIS」）中的权益，但不包括私人公司的股份 ⁵。

– 关于 CIS 的定义⁶ ，许多判例都有提及，值得单独撰文论述。就本文目的而言，读者只需知道CIS不受资产类型（即债券、股票、货币或土地等）的限制或界定，而且CIS的投资者对CIS中的资产没有日常控制权。

在IPFUND案中，第二被告人通过第一被告人以公司形式(corporate vehicle)实施一项安排（「该安排」）。根据该安排，土地物业先由多个投资者出资收购，收购的物业接着会被出售以获取利润，销售利润（减去被告人自己的费用）将按投资者各自的股份比例分配。更具体地说，每次收购都将通过一家空壳公司（注册为香港私人公司）进行，其唯一目的是在出售前持有所购物业，每间空壳公司都设有名义股东，并持有据称承认投资者在空壳公司股份中的实益权益的背对背文书，且每间空壳公司都将存续直到购买取消或出售完成为止。

第一及第二被告人（「被告人」）被控经营或显示自己经营证券交易业务（即第 1 类受规管活动），前提是：(i) 该安排属于 CIS；且(ii) 通过向投资者出售 CIS 的权益，被告人在进行证券交易。

在一审中，区域法院认定该安排属于CIS，但认定投资者购买的是私人公司（即空壳公司）的股份，而不是CIS的权益，因此判定被告人无罪。

尽管每起案件都取决于其自身的事实，但区域法院的判决还是或多或少对《证券和期货条例》下牌照许可要求是否可以通过使用私人公司的方式规避留下一个巨大的问号。政府一心想堵住这个漏洞，以至于其即使放弃推翻对被告人的无罪判决，仍坚持上诉 5年多。

处理上诉时，上诉法庭讨论了各种技术性问题，例如私人公司的股份是否不包括在CIS的定义中⁷ ，以及该安排中的空壳公司事实上是否私人公司⁸ ，但关键问题是：-

投资者从被告人那里获得了何等权益？

既然案中的CIS是用投资者的资金建立和运营的，我们可能会直观地认为投资者必然会从CIS中获得一些权益。但是由于该安排的特殊性，两级法院都需要细心思考。

最终，上诉法庭不再单从形式上将空壳公司视为私人公司，还会考虑该安排的整体情况，包括（除其他外）空壳公司的单一目的和短暂的存续以及投资者如何获得销售利润的分成而非股息，并得出投资者实际上购买了CIS的权益，而不是私人公司的股份的结论 ⁹。

换句话说，当考虑CIS的牌照许可要求时，我们应坚持实质重于形式的原则。

如有任何查询或进一步资料，请联系我们的合伙人朱㥣潜律师或刘俊明律师。

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¹[2023] HKCU 3281
²[2016] HKC U 1436
³「受规管活动」的释义可见《证券及期货条例》附表5。
⁴有鉴于办公室租赁、D1 在其商业注册申请和网站中对其业务的描述、投资计划的数量和连续性以及 D1 收取的顾问费，区域法院法官认为D1 和 D2 以商业方式经营受规管活动的业务。
见注脚2判例第148、160及194段。
⁵《证券及期货条例》附表1。
⁶CIS的定义可見《证券及期货条例》附表1。大致上, CIS具备四个相关元素：（1）此类计划必须涉及就财产而作出的安排；（2） 计划的参与者即使有权就该财产的管理获得谘询或发出指示，他们对有关财产的管理并无日常控制权；（3）计划的财产整体上是由营办有关安排的人士或代该人士管理的，及／或参与者的供款和用以付款给他们的利润或收益是汇集的的利润或收益是汇集的；及（4）有关安排的目的，是让参与者能够分享或收取从取得或管理该项财产而产生的利润、收益或其他回报。

⁷見注脚1判例第118段。
「“考虑私人公司股份的豁免是否适用时，上诉庭的做法是: 先厘定投资者购入的是何等权益，倘若投资者的目的不是或旨在取得、处置、认购私人公司的股份，私人公司股份的豁免便不应适‍用于“证券交‍易”。」
⁸上诉法庭裁定涉案的每间空壳公司事实上是私人公司，原因是每间空壳公司的章程细则的第3条都有符合第622章《公司条例》第11(1)条（即私人公司的章‍程须限定其成员人数不超过50人）的条文。
見注脚1判例第129段。
⁹見注脚1判例第95至114段。

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