2021 年3月8日，本所合伙人﹑银行及金融部和诉讼及争议解决部主管徐凯怡律师到访了一邦国际网上仲调 (eBRAM) 位于律政中心的总辧事处。徐律师为香港律师会创新科技委员会 (下称 “委员会”) 的委员之一。

在香港律师会副会长黎雅明律师 (Mr. Amirali Nasir) 的带领下，委员会访问了eBRAM辧事处。eBRAM旨在透过网上争议解决平台及法律科技 (LawTech)， 为跨境纠纷提供网络仲裁和调解服务，从而促进跨境贸易。在访问的过程中，委员们认识了最新的科技技术，例如网上同步签署技术等，为日后的商业贸易、协商及网上争议解决提供协助和便利。

如阁下有任何查询或想了解更多详情，请联络本所徐凯怡律师 (heidi.chui@sw-hk.com)。

以下情况, 相信大家或有听闻：一名中国内地人士需要在香港以外币进行交易。该人士在香港拥有银行户口，惟账上并没有足够外币，唯有以人民币从第三方“购买”外币，在中国内地将与所需外币等值的人民币支付至该第三方指定的内地银行户口，该第三方安排于香港将外币转到该名内地人士的香港户口。

上述操作为典型的地下钱庄运作模式，旨在规避内地的外汇管制，而收取外币的一方往往不会知悉转到香港户口的资金来源。倘若该笔款项属诈骗骗款，委托进行兑换、收取外币的一方除了有机会需要承担刑事/行政责任外，也有可能被诈骗受害人作出民事追讨要求返还该笔款项。在此情况下，对诈骗毫不知情的收款方是否需要返还款项？根据香港高等法院原讼法庭于DBS Bank (Hong Kong) Limited v. Pan Jing [2020] HKCFI 268的判决，收款方或需向受害人作出返还。

事实背景

被告人潘先生（“潘先生”）为内地商人，需要在香港支付美金进行交易，遂委托其友人购买及兑换美元，将人民币转至该友人的内地银行户口。同日，一家香港公司H2H Trading Co Ltd（“H2H”）将与该笔人民币等值的美金从其香港户口（“H2H户口”）转至潘先生名下的香港户口（“潘先生户口”）。

潘先生不知道的是，一名假冒星展银行（香港）有限公司（“星展银行”）客户的人士（其通过星展银行的身份核实）指示星展银行将该客户银行户口中的美金汇至H2H户口，H2H户口收到该笔汇款后，其中部分美金转到潘先生户口（即潘先生从H2H收到的美金）。

星展银行向香港法院申请了禁制令，潘先生户口内的该笔美金被冻结。

星展银行对潘先生提出民事诉讼及简易判决（summary judgment）申请

星展银行向潘先生提起民事诉讼，（除其他事项）要求潘先生向星展银行返还该笔美金，理由为潘先生须复还其不当得利（restitution of unjust enrichment）。潘先生的抗辩理据为：(1) 其为“付出价值的真诚买家”（bona fide purchaser for value）；及 (2) 其“处境已被改变”（change of position）（即被告人因收取款项而真诚改变其处境，如被要求作出复还是不公平的）。

星展银行指出，潘先生通过地下钱庄取得该笔美金，违反内地法律，故不得依赖该等抗辩理据，并以潘先生对申索并无应通过审讯处理（triable）的抗辩理据为由，向法院申请简易判决。潘先生提出以下几点反对简易判决申请：(1) “真诚买家”抗辩理据；(2) “处境改变”抗辩理据；及 (3) 内地法律下应予以审讯的争议点。

香港法院的决定

香港法院批准星展银行的简易判决申请，潘先生须向星展银行复还该笔150,000美元。

1. 经地下钱庄兑换外币违反内地法律

法庭接纳星展银行的专家意见，认为通过地下钱庄兑换外币的行为已经违反了内地行政法，潘先生可遭行政处罚。尽管相关部门并未作出任何行政处罚或采取任何行动，惟此不代表潘先生未有违反内地法律。

2. 被告人并非付出价值的真诚买家

潘先生指出，其付出了人民币购入美金，而他在兑换外币方面没有经验，完全依赖及相信其友人的安排，并无理由相信该友人会用违法的手段兑换美元。加上潘先生对星展银行所指的诈骗毫不知情，由始至终均是真诚行事，因此应获准提出“真诚买家”抗辩理据。

法庭不接纳潘先生的理据，指出如财产是根据违反内地法律的交易转让的，收取该财产的被告人不能被视作已为该财产付出任何价值。于本案中，潘先生经地下钱庄支付人民币及取得美金，该兑换违反内地法律，故该笔人民币在法律上不构成有效的价值，导致潘先生不能依赖“真诚买家”抗辩理据。法庭进一步指出，尽管潘先生声称自己不熟悉外币兑换，但他毕竟是个经验丰富的商人，因此认为潘先生不知道其友人经地下钱庄进行外汇兑换的说法并不可信。

3. 被告人不能依赖“处境改变”抗辩理据

潘先生指出，为了取得该笔美金，他向友人支付人民币，其“处境已经改变”，故应获准主张“处境改变”的抗辩理据。星展银行援引英国上议院Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd [1991] 2 AC 548，指出“有过失的一方”（wrongdoer）不得依赖该抗辩理据。

法庭援引了Barros Mattos Junior v. General Securities & Finance Ltd [2005] 1 WLR 247，指出倘若收款方“改变其处境”的行为违反内地法律，除非有关非法行为极其轻微而可予忽略（so minor as to be ignored on the de minimis principle），否则法庭不会将该行为考虑为“处境改变”的一部分。

由于潘先生支付人民币以兑换外币的行为违反内地法律，加上没有证据证明他不知道其友人会经地下钱庄进行兑换，尽管其对星展银行所指的诈骗并不知情，法庭拒绝接纳潘先生提出的“处境改变”抗辩理据。除此之外，法庭认为违反外汇管制规定有违公共政策（public policy），因此拒绝潘先生提出的抗辩理据是合理的。

需要注意的是，法庭在判决中并无提到于内地以地下钱庄进行兑换是否违反香港法律，但指出如兑换交易违反内地法律，香港法院对该交易不予支持。

总结

于中国内地经地下钱庄进行外汇兑换伴随着巨大法律风险，不仅可能违反相关法律而招致刑责及/或行政处罚，委托进行兑换、收取外币的一方亦无从得知有关资金的来源，更遑论知道资金是否涉及诈骗。从本案可以看到，经地下钱庄取得款项的收款方即使对骗案毫不知情，涉案外汇兑换行为仅违反了内地行政（而非刑事）法律法规，且尚未受到任何处罚，惟在处理骗案受害人提出的民事追讨行动时，香港法院倾向以地下钱庄违反内地法律为由，拒绝收款方依赖“真诚买方”及/或“处境改变”的抗辩理据。

2021年3月4日，本所合伙人，银行及金融部和诉讼及争议解决部主管徐凯怡律师受邀为银行客户的管理团队提供企业线上培训。本次培训的主题为「香港反歧视法例—招聘面试及甄选程序」。

徐律师在课程中讲解了香港的反歧视法例并介绍了相关法例的最新发展。她亦就招聘面试及甄选程序的最佳行事方式作出详尽解说，以及透过案例分析阐释了划一甄选准则的例外情况。

透过本次培训，客户对香港的反歧视法例有了进一步的认识，加强配合银行各项营运及合规的需求，并对日后的面试和甄选程序能有更完善的准备。

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2021年2月26日，史蒂文生黄律师事务所在本所位于中环置地广场的办公室庆祝牛年春节。受疫情影响，大家今年未能于晚宴上相聚庆祝，但亦无阻本所员工在线上欣赏由实习律师准备的表演共迎牛年。

春节庆祝活动由本所合伙人郑炎潘律师的致词掀开序幕。他对全体员工在过去一年的努力和贡献表示感谢，并表达了对公司未来的愿景。郑律师亦向在公司工作超过10年和20年的员工颁发了服务奖。当晚本所的实习律师为大家带来精彩的歌唱和舞狮表演，以及幸运大抽奖，气氛高涨！

本所的合伙人郑炎潘律师致开幕词，并向办公室行政经理罗女士颁发服务奖。

本所的实习律师以精彩的歌唱和舞狮表演迎牛年。

切烧猪仪式和幸运大抽奖。

2021年2月19日，本所合伙人、银行及金融部、诉讼及争议解决部门主管徐凯怡律师接受广东卫视晚间新闻之访问。《粤港澳大湾区发展规划纲要》发布经已两周年，广东卫视就此访问了徐律师，以了解香港的最新发展和机遇。

徐律师在节目上介绍了中国司法部新出台的措施，香港合资格律师在通过考核和培训后，能于大湾区9个内地城市的特定范围执业。此措施将有助香港律师进一步了解内地市场，促进两地间的经济活动和商业合作。

请按此观看有关报道。

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证券及期货事务监察委员会（「证监会」）于2021年2月8日发表一份有关(i)就股权资本市场及债务资本市场交易的簿记建档及配售活动而制订的建议操守准则；及(ii)「兼任保荐人」的建议的咨询文件（「该文件」）。在此之前，他们对针对从事股权资本市场或债务资本市场的持牌中介机构的市场状况以及他们有关的做法和行为进行了专题审查。

证监会于文件中阐述并强调了一些妨碍股票价格探索过程的因素。这些因素包括认购需求被夸大、欠透明度及中介机构的不当行为，例如未获任命的经纪在最后一刻于挂盘册内灌入大量质素不明的认购指示，以及在较大规模的首次公开招股中，保荐人的激励措施与责任的不相称。这种不相称的情况可能会导致保荐人在尽职调查的过程中作出妥协，以求成为包销银团的主事人。

为达致监管目标，证监会在咨询文件中列出就股权资本市场及债务资本市场的簿记建档及配售活动的建议操守准则（「簿记建档操守准则建议」）及关于兼任银团主事人及保荐人角色的建议（「兼任保荐人建议」），并同时邀请市场参与者及有关人士提出意见。

有关股权资本市场及债务资本市场交易的簿记建档及配售活动的建议操守准则

具体而言，证监会观察到某些市场参与者的簿记及配售活动受到不合标准的作业手法及监控缺失所影响，例如参与集资的中介人缺乏明确界定的角色或职能、变化不定的银团成员名单及费用安排、被夸大的需求、缺乏透明度、利益冲突、给予投资者的优惠待遇或回佣、缺乏文件纪录，以及可能违反香港联合交易所有限公司（「联交所」）的规定。

在簿记建档操守准则建议中，除其他事项外，证监会拟于《证券及期货事务监察委员会注册人操守准则》（「操守准则」）中加入笫21段，当中内容乃有关股权资本市场及债务资本市场交易的簿记建档及配售活动（「建议的准则」）。该建议的准则的重点是设立预期的行为标准以及就以下领域设立制度和控制:

(a) 评估发行人和发售 – 在进行发售之前，资本市场中介人（「中介人」）应采取合理步骤，准确了解发行人，并建立正式的管治程序，以审查和评估发售，当中包括指定一名或多名高级管理层成员，以评估发售的架构、任何实际或潜在的利益冲突和其他相关风险；

(b) 委任中介人和整体协调人的任命 – 整体协调人和其他中介人的任命以及它们的角色、责任和费用安排的确定都应在早期阶段进行:

(i) 中介人（整体协调人除外）在展开任何簿记建档或配售活动前，应确保(i) 其已获发行人或（就非银团中介人而言）另一资本市场中介人根据书面协议正式委任进行有关活动；及(ii) 该书面协议应明确订明资本市场中介人的角色及职责，并载列有关费用安排的描述；及

(ii) 同样地，整体协调人应在就股份发售向发行人客户提供（建议的准则所订明的）任何服务前，或（就债券发售而言）在任何参与簿记建档或配售活动前，确保(i) 其已根据书面协议获发行人正式委任进行有关活动；及(ii) 该书面协议明确订明整体协调人的角色及职责，并载列有关费用安排的描述;

(c) 向发行人提供建议 – 整体协调人应就银团成员名单、费用安排、推销策略，以及定价和分配，向发行人提供意见。整体协调人应确保其意见和建议持平，及在考虑发行人的取向及目标和当前的市场状况及气氛后，根据透彻分析所作出；

(d) 推销策略– 整体协调人应就制订适当的推销及锁定目标投资者策略，向发行人提供意见及协助，并将推销及锁定目标投资者策略告知其他银团中介人，以便它们可相应地进行各自的活动；

(e) 回佣及优惠待遇 – 中介人不应向其投资者客户提供任何回佣，或将发行人客户提供的任何回佣转赠。此外，

(i) 就首次公开招股而言，资本市场中介人不应使任何投资者客户就每股获分配的股份所支付的款项少于上市文件所披露的总代价（包括1%的经纪费）；及

(ii) 就债券发售而言，资本市场中介人不应订立任何可能导致投资者客户就获分配的债务证券支付不同价格的安排；

此外，中介人应向发行人、整体协调人、其所有目标投资者及其委任的非银团资本市场中介人披露发行人向该资本市场中介人提供的任何回佣，以及给予任何资本市场中介人或目标投资者的任何优惠待遇（例如保证分配）。中介人亦应劝喻发行人避免作出会造成以下情况的任何安排: 就首次公开招股而言，安排导致投资者客户就每股获分配的股份所支付的款项将少于上市文件所披露的总代价；及就债券发售而言，投资者客户将会就获分配的债务证券支付不同价格；

(f) 评估投资者客户 – 中介人应采取合理步骤，以识别出关连客户及发行人的核心关连人士，并在代表有关客户输入认购指示前告知整体协调人。整体协调人应向资本市场中介人提供更多资料，以便后者识别出与发行人有关联的投资者；

(g) 簿记建档，包括认购指示输入及挂盘册管理、定价 – 整体协调人应确保向发行人提出的定价及分配建议全面顾及到建议的准则所订明的原则及因素。举例而言，价格是根据在簿记建档过程中从目标投资者接获的认购指示来厘定，及将证券分配予能为发行人建立稳固投资者或股东基础的投资者。此外，文件亦建议必须在挂盘册内披露所有投资者客户（以综合方式输入的认购指示者除外）的身分。

此外，中介人应：

(i) 采取合理步骤，确保代表其投资者客户、其本身及其集团公司输入挂盘册内的所有认购指示，均代表真实的需求。资本市场中介人不得输入明知夸大的认购指示；

(ii) 在输入有关认购指示前，就看似不寻常的认购指示（例如与投资者客户的财务状况不相称的认购指示），向其客户作出查询；及

(iii) 就其投资者客户发出的认购指示保存充分的纪录，以证明挂盘册内并无任何虚构或明知夸大的认购指示。

另一方面，整体协调人应:

(i) 确保在挂盘册内所有投资者客户（以综合方式输入的认购指示者除外）的身分均获披露；

(ii) 如任何认购指示看似不寻常或异常（例如看来与发行人有关联的认购指示），向资本市场中介人作出查询；

(iii) 妥善整合挂盘册，即透过采取合理步骤，识别并消除重复的认购指示、不一致之处或错误；及

(iv) 在挂盘册中，分开处理并明确地识别资本市场中介人及其集团公司的任何自营认购指示；

(h) 分配 – 整体协调人应制订及维持分配政策，当中应列明向发行人提出分配建议的准则；

(i) 利益冲突 – 除其他事项外，中介人应制订和实施政策及程序，以识别、管理及披露中介人与投资者客户之间可能出现的实际及潜在利益冲突，及应制定并实施政策，以管理自营认购指示以及对此类指示进行分配的过程。中介人应优先处理投资者客户的认购指示，而中介人本身及其集团公司的自营认购指示则次之，并且同时成为「承价人」；及

(j) 对发行人、其他中介人及目标投资者的披露 – 除其他外，中介人应及时向整体协调人及由它们委任的非银团资本市场中介人提供有关（就股份发售而言）关连客户及发行人的核心关连人士，及（就债券发售而言）与发行人、中介人或其集团公司有关联的投资者客户的资料，并确保其完整、准确及有适当的依据。中介人亦应提供「簿册讯息」及与该发售有关的其他资料，以便投资者客户作出知情的决定。

「兼任保荐人」建议

证监会提出兼任保荐人建议，其中规定(除其他事项外)上市申请人应委任至少一名独立于上市申请人的保荐人，而该保荐人或其某家集团公司亦应获委任为有关首次公开招股的整体协调人(「保荐人兼整体协调人」)。有趣的是，保荐人兼整体协调人应在提交上市申请至少两个月前，同时获委任为整体协调人及保荐人。上市申请人可以在提交上市申请后不迟于两星期内委任其他整体协调人（可以是亦可以不是首次公开招股的保荐人）

证监会表示，除其他效益外，兼任保荐人建议目标使至少有一名保荐人不会受到为求获得整体协调人一职的潜在诱因所驱使而限制尽职审查工作，并且保荐人兼整体协调人在整个交易过程中，能妥善向上市申请人提供全面的意见。

分析和要点

根据簿记建档操守准则建议，整体协调人及中介人的委任已在首次公开发行的早期阶段定下，簿记建档操守准则建议的实施可能会导致首次公开发行的执行架构有所改变。保荐人兼整体协调人将在首次公开发行的早期阶段已同时行使保荐人和发行人营销顾问的职能。建议的准则还可让股权资本市场或债务资本市场的交易中的簿记建档和配售过程更为有序。

此外，兼任保荐人建议可以使保荐人的利益和整体协调人的利益更为一致。在进行保荐人的尽职调查工作之前任命保荐人兼整体协调人或可防止保荐人在尽职调查方面作出妥协。从规管角度来看，由于保荐人在进行尽职调查过程中对上市申请人及其业务有所了解，拥有保荐人身份的整体协调人或更有能力履行识别重复购买指示及证券缺乏真正需求的情况，从而履行有关的规管义务。

本文由本所企业融资部合伙人张源辉律师撰写。如有任何查询，请联络本所张源辉律师。

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