简介

在Re Southwest Pacific Bauxite (HK) Ltd [2018] 2 HKLRD 449 的清盘呈请案 (下称“Lasmos案”)中，香港高等法院基于(1)该清盘呈请涉及的债务未被债务人承认、(2) 该等债务受仲裁协议所涵盖，以及 (3) 债务人已展开仲裁程序 (以下合称 “三大条件”)，裁定法院在一般情况下应行使酌情权，撤销清盘呈请，待争议各方先就争议的债务进行仲裁。

然而，在最近Re Hong Kong Bai Yuan International Business Co., Ltd [2022] HKCFI 960一案中 (下称“本案”)，尽管涉案债务争议受仲裁协议涵盖，香港高等法院原讼法庭在仔细考虑本案的债务争议实际情况后，驳回债务人香港百源国际商务有限公司 (下称“香港百源”) 对清盘呈请提出的反对，并下令香港百源必须在14天内向呈请人 ACTATRADE SA (下称“呈请人“) 付清所有债务，否则将在限期后正式针对香港百源颁下清盘令。

案件摘要

案件争议源自呈请人与香港百源签订的一系列买卖合同。及后双方就货款支付发生争议，呈请人则以香港百源无力偿债，以及未能遵从法定要求偿债书作出还款为由，针对香港百源提出清盘呈请。与此同时，有关的买卖合同载有仲裁条款，规定任何与该合同有关的争议均提交至中国国际经济贸易仲裁委员会，以仲裁解决 (下称“仲裁协议”) 。

香港百源基于以下理由，要求驳回清盘呈请：-

• 本案表面上存在争议 (prima facie dispute)，双方应根据仲裁协议，提交仲裁解决 (此论据以下简称“仲裁论据”) 。
• 本案的债务存在真正 (bona fide) 在实体上的争议 (此论据以下简称“真正争议论据” ) 。(注意：在普通法下，真正争议 “bona fide dispute”的门槛比前述表面上存在争议 “prima facie dispute” 更高。)
• 香港百源对呈请人有交叉索赔，申索的金额比清盘呈请中涉及的债务更高 (此论据以下简称“交叉索赔论据” ).

香港法院考虑及听取双方的证据及陈词后，其于以下列出的理由，驳回了香港百源所有以上反对论据，并下令香港百源在14天内付清所有债务，否则将颁下清盘令。

仲裁论据

首先，香港百源主张香港法院应参考新加坡及英国案例 (AnAn Group (Singapore) Pte Ltd v. VTB Bank (Public Joint Stock Company) [2020] SGCA 33 及 Salford Estates (No.2) v. Altomart Ltd (No.2) [2015] 1 Ch 589) 等，采用的表面争议的门槛，即一旦法院认为存在表面争议，就应搁置或撤销清盘呈请。

然而，高等法院认为无论是按照表面争议的标准，或是基于真正争议的标准，本案的关键在于债务人是否提供了足够的证据，证明双方在债务问题上存在真诚 (genuine)的争议，并需提交仲裁解决。除非争议确实存在，否则要求双方进行仲裁根本毫无意义。正如在But Ka Chon v. Interactive Brokers LLC [2019] 4 HKLRD 85一案中，高等法院在行使其酌情权时，除了考虑相关合同是否载有仲裁协议，亦需考虑案件的实际情况，并非如Lasmos案所指，在满足三大条件后，香港法院便应撤销该清盘呈请。

真正争议论据及交叉索赔论据

为证明涉案债务确实存在真正争议， 香港百源声称部分货物 (涉案的货物为甲醇)有变质/褪色(discoloration) 的问题。而在鉴定货物变质是否属于承运方(即呈请人)的过错前，香港百源有权暂时扣起应付货款。em
高等法院则认为这根本不构成与债务有关真正争议。首先，香港百源未能指出相关的合同有任何条款赋予香港百源在此情况下扣起应付货款的权利。第二，货物变质/褪色的问题早已经由呈请人和供货商透过洽商得以解决，香港百源根本没有任何实际证据，足以证明货物变质/褪色问题是由呈请人所致，或香港百源因此蒙受过任何损失。因此，香港法院驳回了香港百源所提出真正争议及交叉索赔等论据。

结语及启示

在不同的清盘呈请案例中，香港法院在处理债务争议受仲裁协议涵盖的问题上，曾有不同的取态。问题的核心在于法院应如何在当事人选择仲裁的自主权，与债权人援引法庭下令企业清盘的管辖权等两种权利间之冲突取得平衡。

在本案中，高等法院并沒有跟从Lasmos案中的原则，单单基于三大条件便行使酌情权撤销或搁置清盘呈请，而是重申债务人必须同样证明双方在债务上确实存在争议 (法院在判词中用的字眼为 “genuine dispute”)。换之言之，债务人不可单靠提起仲裁程序，便寄望撤销或搁置清盘呈请。相信在日后的清盘呈请案例中，香港法院将会对此方面的原则作出更详尽的厘清及诠释。

本文由本所合伙人，诉讼及争议解决部主管徐凯怡律师、卢家俊高级律师和陆卓楠实习律师共同撰写。若阁下想了解更多详情，请联络本所徐凯怡律师。
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跨境破产法最新动态：香港法院拒绝搁置香港诉讼程序

上周五，即2021年12月17日，香港高等法院夏利士法官颁下了一项重要的跨境清盘案件判决，认可了内地破产管理人身份，但拒绝搁置香港诉讼程序。在Nuoxi Capital Limited (諾熙資本有限公司)(In Liquidation In The British Virgin Islands) v Peking University Founder Group Defendant Company Limited (北大方正集團有限公司) HCA778/2021及一系列共同审理的案件 (统称「本案」) 中，夏利士法官认可了北京大学旗下子公司北大方正集团有限公司 (下称「北大方正」，其集团统称「方正集团」) 的破产管理人身份，但驳回了北大方正搁置债权人在香港发起的有关维好协议 (keepwell deeds) 争议的诉讼程序申请。

案件背景

本案各方的争议主要源于被告北大方正就其多家子公司在相关的债券及担保协议下负有的17亿美元债务做出的维好协议。该维好协议要求北大方正促成其子公司 (1) 在任何时候至少合计保持1美金的资产净值，及 (2) 有足够的现金流确保子公司可偿付相关债务。除此之外，该维好协议亦要求北大方正尽最大努力 (best efforts) 取得所有必要的监管批准，以及在子公司资金不足偿付债务的情况下向该些子公司注入充足的资金。该维好协议约定管辖法律为英国法，且由香港法院专属司法管辖。

由于方正集团日益恶化的财务状况，北大方正的子公司未能根据相关债券及担保协议偿付债务。在2020年2月19日，北京市第一中级人民法院 (下称「北京法院」) 颁下了北大方正进行破产重组 (reorganization) 的命令，并随后指令债权人提交债权申报。

该维好协议下的债权人向北大方正的破产管理提交了有关维好协议下的债券申报，但被北大方正的破产管理人拒绝。因此，该等债权人在香港法庭对北大方正提起诉讼。

北大方正的破产管理人向香港法庭寻求承认和协助在北京的重组程序，并申请搁置香港的诉讼程序，以便各方可以在正在进行的重组程序中解决相关争议。

北大方正申请搁置香港诉讼程序的理由

本案中，北大方正的破产管理人主要基于以下理由向香港法院提交搁置香港诉讼程序的申请：

1. 原告人选择在内地提交债权证明 (proof of debt)，表示服从内地法院的管辖且放弃以非内地破产程序解决相关争议的权利。
2. 香港法院做出的判决能否在内地得到承认或执行，存在着很大的不确定性，而且考虑到案件的本质，北京法院更适合处理相关争议。
3. 应基于根据修正普遍主义 (modified universalism) 的原则搁置香港诉讼程序。
4. 考虑到诉讼当事人和证人的最大利益和便利，内地法院显然更合适，诉讼应在内地进行。

法庭判决

针对北大方正提出的理由，夏利士法官做出了以下的回应及分析：

1. 在研究了英国法律的多宗判例后，夏利士法官认为，虽然原告人在内地破产重组程序中提交申索确实构成服从内地法院的管辖，但这并不会禁制原告人在香港发起诉讼程序，更不会单独构成香港法庭拒绝执行专属管辖权条款的理由。
2. 同时，就北京法院是否会执行香港判决，夏利士法官参考了北京法院出具的请求书 (letter of request) 并留意到该请求书中北京法院并没有表示不会认可及执行有效的香港法院判决。另外，考虑到内地法院及香港法院就有效推进跨境破产及重组程序所作出的合作尝试及努力，以及香港合同法与英国合同法的相似程度，很难相信北京法院会不重视香港法院根据专属管辖权条款就英国合同法的争议作出的判决。就此，夏利士法官强调，当事人在约定的管辖法院决定他们的争议，是一项重要的实质性权利。香港法院只有在有令人信服的理由的情况下才会剥夺一方当事人的这一权利。在夏利士法官看来，原告人有权在香港审理该维好协议下的争议，并且，如果成功的话，从判决中取得可以支持他们在内地破产重组程序中推进申索的利益。
   
3. 就修正普遍主义原则的问题，夏利士法官指出本案的情况并不适用。由于原告人只是为了取得香港判决以推进在内地破产重组程序中的申索，且并不准备通过内地破产重组程序以外的方式获得偿付，本案并不会违背修正普遍主义的原则 (即确保被清盘公司的所有资产在单一的分配制度下摊分给被清盘公司的债权人)。
4. 考虑本案使用英国法且涉及的法律争议可能十分广泛及复杂，夏利士法官并不认为北京法院通过接受外国法律意见的方式会比香港法院 (同样作为普通法法系的法院) 更适合处理本案的相关争议。

基于上述理由，香港法院驳回了北大方正提出的搁置香港诉讼程序的申请。

总结

本案中，虽然香港法庭认可了内地破产管理人的身份，但仍然在本案适当的情况下坚持香港法院具备管辖权。夏利士法官指出《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》显示香港高等法院和内地行使破产管辖权的法院在适当情况下合作协调程序，以促进破产程序的公平和有效率地进行。夏利士法官认为，内地和香港的法律制度和经济模式存在很大差异，有意识和敏锐的合作和沟通对减少误解和提供有效协助是必要的 (Conscious and sensitive cooperation and communication is necessary in order to minimise misunderstandings and facilitate effective assistance)。本案中，北大方正的破产管理人提交的证据并没有指出北京法院已向其解释了有关申请会在香港引起的问题。请求信中也没有指出香港法院将需要解决中国企业破产法和该维好协议的管辖条款之间的冲突。

夏利士法官希望通过本案判决可以协助北京法院理解，如果最高法院要求内地和香港法院之间尽可能地沟通和合作，那么破产管理人及内地律师有必要确保内地法院获得完整和平衡的信息 (complete and balanced information)。夏利士法官强调，跨境破产和协助外地法律程序不涉及法院之间的竞争，法院的目标是共同努力以在尊重彼此司法管辖的实体法和程序的同时，实施公平和高效的破产程序 (The courts aim to work together to implement fair and efficient insolvency processes whilst respecting the substantive law and procedure of each other’s jurisdiction)。夏利士法官亦希望能够通过本案协助北京法院理解，在香港法律下提出搁置程序的申请并不简单，从而进一步促进最高人民法院意见所鼓励的沟通与合作。

本文由本所合伙人，诉讼及争议解决部主管徐凯怡律师、黄晊晄律师和甘子豪律师助理共同撰写。若阁下想了解更多详情，请联络本所徐凯怡律师。

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自最早发行至今，非同质化代币 (Non-Fungible Tokens)(下称「NFT(s)」) 现在已成为众所周知的「有价值的商品」。然而，由于存在的历史相对较短，大多数国家和司法管辖区尚未充分认可NFTs或加密货币资产 (crypto assets) 的法律地位，也未能提供全面的监管框架。

2021年11月1日，在一款名为「鱿鱼币 (SQUID Tokens)」的开发商携款潜逃后，该代币的投资者遭受了巨额损失，共计250万美元。这一骗案为投资与公众者提供了及时的警告，提醒投资者与公众不可忽视与NFTs相关的风险。鉴于投资者与公众对NFT市场的兴趣日益增加，本文旨在简要介绍全球主要市场NFTs的近期发展概况，包括对于NFTs法律地位的司法认可，以及NFTs在娱乐行业的最新应用。

首先，有必要指出的是，一些国家在一定程度上禁止NFTs或与NFTs相关的交易。例如，中国人民银行于2021年9月24日完全禁止加密货币交易，而印度的立法者正在考虑将持有、发行、采矿、交易和转移加密货币资产的行为定为犯罪行为。

香港

在香港，一般的规管情况是若NFTs被视作符合《证券及期货条例》(第517章)(下称「香港证券条例」) 附表1所列的「证券 (securities) 」的定义，则该等NFTs便会受到香港证券及期货事务监察委员会 (下称「香港证监会」) 的规管。然而，如果此类代币不属于香港证券条例「证券」的定义，则它们将不受香港证券条例的监管管辖。

同时，在民事救济方面，香港高等法院在Nico Constantijin Antonius Samara v Stive Jean Paul Dan [2019] HKCFI 2718一案中已经确认了加密代币的「数字资产 (digital assets)」的地位，并批准了冻结该案被告的资产玛瑞瓦禁令 (Mareva Injunction)，其中包括被告持有的比特币 (Bitcoin)。然而，香港法律对于NFTs是否被认定为「普通个人财产」 未有清晰定义。

在2021年8月中旬，一家位于瑞士的第三方资助者(third-party funder)资助了超过700名申请人在香港国际仲裁中心对币安(Binance)(加密货币的主要交易所和交易平台) 开展仲裁程序。该仲裁程序是关于币安今年5月网上交易平台崩盘而引发的争议。该仲裁案件将会为香港法律界及仲裁界带来许多独特的挑战，包括 (除其他外) 将香港单一标准 (香港法作为管辖法律) 适用于解决多个国家和司法管辖区关于有争议的或至少是尚未确定的NFTs交换和交易领域服务的争议。

英国

与香港不同，英国高等法院在AA v Persons Unknown [2019] EWHC 3556 (Comm)一案中已经确认加密资产被视为「财产」并批准了有关原告作为赎金的比特币的所有权强制令 (proprietary injunction)。此后，英国法院一般都愿意向NFT相关的骗案受害者提供标准民事救济，以帮助识别欺诈者和确定相关资金的去向。

除了在法庭上有关NFT的讨论之外，英国Stephenson Law律师事务所更是于2021年10月25日推出了一组三种不同的代币 (其中一种代币将使买家有权与律所创始人进行一对一的会面)，成为首家推出NFT的律师事务所。

美国

在美国，NFTs越来越多地被应用于娱乐行业。自从数字艺术家迈克温克尔曼 (又名Beeple) 以6,900万美元的价格成功出售其创作的NFT后，美国娱乐行业对将影视作品的视听片段甚至手写剧本转换为NFT的兴趣日益增加。2021年11月初，昆汀塔伦蒂诺 (Quentin Tarantino) 宣布计划出售电影 《低俗小说》(Pulp Fiction)的原版手写剧本。然而，就在几天之内，这部电影的制片人米拉麦克斯影业 (Miramax) 就以违反合同、侵犯版权和商标为由提起了诉讼。尽管有关艺术品模糊的所有权以及相关知识产权的问题可能已经威胁到了其他一些NFTs的发行，但该等纠纷对于行业与NFTs的进一步联动发展而言可谓恰逢其时。

与此同时，NFTs的交易也面临着挑战。2021年5月12日，一名原告起诉了Dapper Labs, Inc. (下称「Dapper」) 及其首席执行官，指称Dapper因在其交易平台NBA Top Shot出售NFTs而违反证券法。原告认为，由于NFTs是「从一个特定的项目、发起人或初创企业的成功或失败中获得其价值 (derive their value from the success or failure of a given project, promoter, or start-up)」的数字资产，NFTs应当在美国证券交易委员会进行登记。目前法院尚未对Dapper一案作出判决，但这一具有里程碑意义的案件预计将为NFT交易的当事人提供有用的指引，甚至为香港证券条例的监管范围提供参考。

结论

在过去一年，NFTs在全球范围内受到了前所未有的欢迎和关注。相信在不久的将来，NFTs与合同和知识产权法之间的相互作用会继续增多，NFTs在各行业的应用会继续扩大，而对NFTs市场的投资也会继续增加。

在这个关键时刻，各个司法管辖区的监管机构有可能会对加密货币资产提供进一步的监管，并就加密货币的法律地位提供指引。同时，投资者和公众在评估和投资NFTs时应更加谨慎并做好尽职调查。

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简介

在2021年8月26日，香港原讼法庭于Kinli Civil Engineering Ltd v Geotech Engineering Ltd [2021] HKCFI 2503 (下称「Kinli Civil Engineering Ltd案」) 一案中下令搁置法庭诉讼程序，以转介仲裁处理相关争议，再次重申了香港法院支持仲裁的立场。本文将进一步探讨Kinli Civil Engineering Ltd案的判决内容以及其可能的影响。

Kinli Civil Engineering Ltd案案情简介

本案涉及原告Kinli Civil Engineering Ltd (下称「Kinli」) 与被告Geotech Engineering Ltd (下称「Geotech」) 于一个公共房屋开发项目中的商业纠纷。Kinli向法院提起诉讼，要求Geotech支付分判合约 (下称「该合约」) 项下Kinli声称未支付的款项。

该合约中的争议解决条款 (下称「该争议解决条款」) 规定如下：

“若在执行分判合约的过程中，甲 (Kinli) 乙 (Geotech) 双方在任何问题上产生任何争端或纠纷而以不能达成协议时，双方可按照香港有关仲裁法例提交有关仲裁机构解决，并在香港特别行政区进行而仲裁之裁决将是最终决定及对双方具有约束力，除非双方另有协定，否则在总工程合约完成或分判合约终止前皆不得进行上述仲裁。” (强调).

“If in the course of executing the Contract, any disputes or controversies arise between [Geotech] and [Kinli] on any question and the parties are unable to reach agreement, both parties may in accordance with the relevant arbitration laws of Hong Kong submit the dispute or controversy to the relevant arbitral institution for resolution, and the arbitral award resulting from arbitration in the HKSAR shall be final and binding on both parties, and unless otherwise agreed by both parties, the aforesaid arbitration shall not be conducted before either the completion of the main contract or the determination of the subcontract” (emphasis added).

基于该争议解决条款，Geotech根据香港法例第609章《仲裁条例》第20(1) 条以该纠纷应转介仲裁处理为由向法院申请搁置诉讼程序。Kinli对该搁置申请提出反对。

香港法院考虑的争议焦点

Klini在其反对申请中提出了三个主要论点。

1. 该争议解决条款使用的字眼是「可」而非「应该」或「必须」等詞，意味着缔约各方只是可以选择仲裁，而仲裁的争议解决方式只是允许性的 (permissive) 而非强制性的 (mandatory) 。

2. 如果将该争议解决条款解读为所有争议只能在总工程合约完成或分判合约终止后方可进行仲裁，那么该分判合约会变得「不可实行」(unworkable)。

3. 该争议解决条款不应限制缔约各方提起诉讼，因为只有在总工程合约完成或分判合约终止后缔约各方才可以进行仲裁。

香港法院的裁决

1. 在诠释在该争议解决条款中「可」这一字眼的使用时，香港法院采取了现代的取态，并参考了Fili Shipping Co Ltd and others v Premium Nafta Products Ltd [2007] BUS LR 1719的判决，确认在诠释仲裁协议时，法庭的出发点应基于对可仲裁性 (arbitrability) 和「一站式」裁决方式 (“one-stop” adjudication approach) 有利的前提。香港法院还考虑了英国案例Hermes One Ltd v Everbread Holdings Ltd [2016] 1 WLR 4098的判决，其中枢密院认为，即使在纯粹允许性仲裁条款生效的情况下，当缔约一方选择引用仲裁条款时，该仲裁条款则被视为对缔约双方都具有强制性的约束力。法院随后驳回了Kinli的论点，认为除非有非常明确的语言规定，否则仲裁条款不会被诠释为允许缔约各方在仲裁和诉讼之间做出选择。

2. 就第二个争议焦点，法院认为，香港建筑合同的缔约方普遍要求在建筑工程完成后方能就争议展开仲裁，以确保在各方产生争议的情况下，建筑工程仍可继续。因此，法院不同意Kinli关于分判合约将变为「不可实行」的论点。

3. 针对Kinli提出的最后一个论点，法院指出，双方为解决相同的争议而订立另一套分开且不同的程序是不寻常的。在该争议解决条款没有提到任何有关诉讼的情况下，法院认为，双方需就争议进行仲裁。在这方面，法院再次重申在C v D [2021] HKCFI 1471中的裁定，即法院不具备确定案件是否满足任何仲裁前置条件 (Pre-conditions)的管辖权。该问题涉及到申索的可受理性(admissibility)，应交由仲裁庭进行裁决。

基于以上分析，法院认为Geotech达到了表面上 (prima facie case)仲裁协议存在的举证责任，并批准了Geotech搁置诉讼程序以转介仲裁处理的申请。

观察及评论

本案判决再次强调了香港法院一如以往支持仲裁的立场。基于法院的判决，仲裁条款中使用「可」这一字眼并不当然代表该仲裁协议性质为允许性的 (permissive) 而非强制性的 (mandatory)。在没有任何明确清晰的语言表示缔约各方可以选择将争议提交至法院进行诉讼的情况下，香港法院将更有可能要求缔约各方根据具约束力的仲裁协议进行仲裁。

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介绍

2021年8月20日，香港司法机构代表香港高等法院规则委员会及区域法院规则委员会发布新闻公报，在宪报刊登《2021年高等法院规则 (修订) 规则》及《2021年区域法院规则 (修订)(第2号) 规则》(统称「修订规则」)。修订规则亦已提交至 2021 年 8 月 25 日举行的立法会会议，进行先订立后审议的程序。待相关立法程序完成后，修订规则将于 2021 年 12 月 1 日生效。

何为简易判决?

根据《高等法院规则》(第 4A 章) 及《区域法院规则》(第336H章) 第14号命令第1条及第5条规则，原告人 (或提起反申索的被告人）可以以另一方无法抗辩为由，在无需进行全面审讯的情况下，于法庭程序的初期申请取得判决。换言之，第14号命令为法庭诉讼各方提供了一个无需进行全面审讯而取得「快速判决」的特快机制。

诈骗例外规则

需要注意的是，简易判决的申请程序并不适用于某些诉讼，其中包括基于诈骗指称而提出的申索 (即「诈骗例外规则」)。

在上诉法庭案件 Zimmer Sweden AB v KPN Hong Kong Limited & Brand Trading Ltd [2016] 1 HKLRD 1016（下称「Zimmer案」）一案中，上诉法庭确立了适用诈骗例外规则的准则。当时为高等法院上诉法庭副庭长的林文瀚法官对诈骗例外规则是否应该继续在香港的现代诉讼环境下存在提出了质疑，并建议探索废除诈骗例外规则的可能性。有鉴于此，司法机构重新审视了诈骗例外规则的适用性及范围，并决定修订法例以废除诈骗例外规则。

废除诈骗例外规则的理据

根据司法机构政务处于 2021 年 8 月发表的立法会参考资料摘要，司法机构提供了以下的理据支持废除诈骗例外规则：

1. 由于诈骗案在香港不存在要求有陪审团参与审讯的权利，香港没有保留诈骗例外规则的实际需要；
2. 香港的现代诉讼环境中没有充分理据支持诈骗例外规则的继续存在(如 Zimmer 案中所述)；
3. 即使被指称诈骗的被告人在审讯中有证明自己清白的机会，但这能否作为剥夺原告人寻求简易判决的权利，甚至在被告人仅提出象征性抗辩的情况下，原告人为取得济助而承担全面审讯的所有费用的理据值得质疑；及
4. 英格兰自 1992 年起已废除诈骗例外规则。

观察及评论

在修订规则提出之前，即便是在非常明确的诈骗案件中，受到损失的原告人也需要避免对另一方提出有关不诚实的申索以规避诈骗例外规则。我们亦在之前的文章中对Zimmer案作出解读 (参见“欺诈例外”在香港简易判决申请的应用链接) 并提醒网络骗案的受害者需要审慎拟定法庭状书以避免作出任何涉及诈骗的指控。为了克服这一例外规则并尽快取得简易判决，原告人通常唯有基于其他案由提出申索，例如財物复还 (restitution) 及不当得利 (unjust enrichment)。

废除诈骗例外规则无疑会帮助优化简易判决的申请机制，以及配合不断演变的法律环境，从而维护诉讼各方的利益。这一修订尤其是会受到网络骗案受害者的支持和欢迎。考虑到香港近年来网络骗案的数量在急速增加，与Zimmer案境况类似的诈骗案受害者现在可以利用简易判决的申请机制向被告人追索赔偿，而无需参与冗长的法律程序和耗费额外的法律费用。

我们相信诈骗例外规则的及时废除将会使更多骗案的受害者受益，而且预计会有更多的原告人会在适当的情况下妥善利用简易判决这一机制通过较为快速且具成本效益的方式取得法庭判决。

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简介

近几年来，越来越多的企业在制定交易合同时会考虑采用多层次争议解决条款 (multitiered dispute resolution clauses)。多层次争议解决条款的特色在于其要求各当事方在发生争议后需先进行友好协商 (negotiation in good faith) 或调解 (mediation)，并只有在协商或调解无法解决争议的情况下，才能诉诸诉讼 (litigation) 或仲裁 (arbitration)。虽然多层次争议解决条款在商业合同中被广泛采用，但若一当事方在开展仲裁前并没有依据多层次争议解决条款设定的机制进行协商或调解，仲裁庭的管辖权以及其作出的仲裁裁决的效力就存在不确定性，另一当事方可能会向管辖法院提出异议或撤裁。

在最近的C v D [2021] HKCFI 1474 一案中，香港法院对这一问题进行了澄清，确认当事方有否依据协议中的前置争议解决程序进行协商或调解是仲裁申请可否受理的问题 (issue of admissibility)，而不是仲裁庭管辖权的问题 (jurisdiction of the tribunal)。

事实背景

本案的申请人和被申请人皆为经营人造卫星生意的公司，双方签署了一项共同合作开发建造人造卫星的协议 (下称“该协议”)。该协议的第14条是一条多层次争议解决条款 (下称“该条款”)，该条款约定，当事方在争议发生时应先真诚地尝试以协商的方式解决争议 (“the Parties shall attempt in good faith promptly to resolve such dispute by negotiation”)，且任何一方可以以书面通知的形式将争议交由双方的行政总裁进行解决 (“Either Party may, by written notice to the other, have such dispute referred to the Chief Executive Officers of the Parties for resolution…”)。该条款进一步约定，如果在六十个工作日或双方认同的时限内，争议未能通过协商解决，任何一方可以将争议提交只香港国际仲裁中心并根据当时现行的《贸易法委员会仲裁规则》进行仲裁 (“If any dispute cannot be resolved amicably within sixty (60) business days of the date of a Party’s request in writing for such negotiation, or such other time period as may be agreed, then such dispute shall be referred by either Party for settlement exclusively and finally by arbitration in Hong Kong at the Hong Kong International Arbitration Centrein accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules in force at the time of commencement of the arbitration…”)。

合作期间，被申请人的行政总裁去信申请人的董事会主 (并抄送其他董事)(下称“该信函”)，告知他们申请人与被申请人之间产生了争议，并邀请申请人的管理层进行改正。被申请人在该信函中亦提出其愿意根据该条款提交该争议交由双方的管理层解决。但被申请人之后并未有将该争议提交至申请人的行政总裁。

随后，被申请人发出仲裁通知，针对申请人展开仲裁程序。申请人认为因为被申请人没有根据该条款发出协商要求，因此仲裁庭并没有管辖权，并提出了管辖权异议。仲裁庭认为该条款要求双方在仲裁前真诚地尝试以协商方式解决争议是强制的 (mandatory)，但将争议交由双方的行政总裁解决则是选择性的 (optional)，而该信函满足了该条款的协商要求。基于此，仲裁庭驳回了申请人的管辖权异议并作出了被申请人胜诉的管辖权及责任的部分裁决 (Partial Award on Jurisdiction and Liability)(下称“该裁决”)。

法庭判决：仲裁申请可否受理 vs 仲裁庭管辖权

申请人认为仲裁庭并不具备管辖权，进而向香港法院申请撤销该裁决。根据香港《仲裁条例》(第609章) 第81条的规定，如仲裁裁决处理的争议不是提交仲裁意图裁定的事项或不在提交仲裁的范围之列 (第81(2)(a)(iii) 条) 或者仲裁庭的组成或仲裁程序与当事方的约定不一致 (第81(2)(a)(iv) 条)，则该仲裁裁决可以被香港法院撤销。

香港原讼法院在分析了一系列的学术著作及之前英国、美国及新加坡的案例后，认为国际上普遍的观点是当事方有否依据协议约定进行前置争议解决程序是仲裁申请可否受理的问题，而不是仲裁庭管辖权的问题。法庭作出此认定的其中一个主要原因是争议解决程序决定的不是争议应否交由仲裁庭裁决，而是争议于何时交由仲裁庭裁决。因此，除非当事方在协议中明确约定未遵循约定的前置争议解决程序将导致仲裁庭不具备管辖权，否则仲裁庭的管辖权未必会受到影响，其中包括就当事方有否遵循前置争议解决程序的问题作出裁定。基于以上理由，法庭驳回了申请人的撤裁申请。

评论及要点

此判决对于香港仲裁法律的发展而言是非常重要的判例。在此之前，未能依据协议约定的前置争议解决程序进行协商或调解可能会导致仲裁庭不具备管辖权，增加仲裁裁决被撤销的风险。在本案中，香港法庭为这一问题提供了确切的指导，确认了当事方未能遵循多层次争议解决条款中约定的前置程序应当作为仲裁申请是否可受理的问题，而并不必然导致仲裁庭的管辖权产生问题，亦未必会构成法庭撤销仲裁裁决的基础。基于此判例，日后仅基于未遵循约定的仲裁前置争议解决程序的撤裁申请极有可能会被法庭驳回。

虽然如此，若想要稳妥开展仲裁程序，当事方仍然需要谨慎制定及严格履行多层次争议解决条款。若当事方没有遵循协议约定的前置争议解决程序，仲裁庭可能会搁置仲裁程序甚至拒绝受理仲裁申请。

本文由本所合伙人，诉讼及争议解决部主管徐凯怡律师、卢家俊高级律师和黄晊晄律师撰写。若阁下想了解更多详情，请联络本所徐凯怡律师 (heidi.chui@sw-hk.com)。

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